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律师办理新三板挂牌业务操作指引

律师办理新三板挂牌业务操作指引

 

第一章 总    则

第1条【宗旨】

为指导律师经办中小微企业在全国中小企业股份转让系统(以下简称全国股份转让系统)挂牌的业务,规范律师执业行为,遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性,依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国律师法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及其他相关法律、行政法规、规章和国家关于规范企业在全国股份转让系统挂牌的规范性政策文件的规定,制定本指引。

第2条【定义】

本指引所称律师经办全国中小微企业在全国股份转让系统挂牌业务,是指律师事务所接受拟挂牌公司(以下简称“公司”)委托,指派律师为公司提供在全国股份转让系统挂牌相关的法律服务。

第3条【业务范围】

律师经办中小微企业在全国股份转让系统挂牌业务,包括但不限于下列范围:

3.1  根据委托,开展法律尽职调査,制作《法律尽职调査报告》。

3.2  在法律调査分析与论证基础上,参与制作整体挂牌方案。

3.3  律师从法律角度指导、协助公司进行公司整理。

3.4  辅导公司规范运作,协助公司设计由有限责任公司(以下简称“有限公司”)整体变更为股份有限公司(以下简称“股份公司”)的改制方案,并制作相关法律文件,指导、协助公司进行改制。

3.5  律师制作公司各种会议的法律文件,并对公司会议进行见证,确保公司各项会议的程序合法、合规。

3.6  律师制作公司内部管理制度,指导、协助公司完善公司治理机制。

3.7  制作符合全国股份转让系统要求的《公司章程(草案)》。

3.8  律师事务所出具《法律意见书》。

3.9  律师参与或承担《公开转让说明书》的撰写。

3.10  协助主办券商向全国股份转让系统或中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)(挂牌前股东人数已突破200人)报送申请挂牌文件,回复有关反馈意见。

第4条【特别事项】

4.1  本指引由中华全国律师协会制定,旨在向律师提供经办中小微企业在全国股份转让系统挂牌业务方面的借鉴和经验,而非强制性或规范性规定,供律师在实践中参考。

4.2  律师从事中小微企业在全国股份转让系统挂牌业务,应当坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则,并依据法律、行政法规、规章和规范性政策文件,在公司的授权范围内,勤勉尽责地独立进行工作。

4.3  律师事务所与公司订立书面的《专项法律顾问合同》,明确约定委托事项、经办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。

4.4  律师经办中小微企业在全国股份转让系统挂牌法律业务时,可参照本指引执行。

 

第二章 初步尽职调査

第5条【定义及目的】

本指引所称初步尽职调査,是指新三板挂牌项目组(证券公司、律师事务所、会计师事务所)根据中国证监会及全国股份转让系统对公司新三板挂牌的要求,通过公司提供的业务、财务、公司登记档案等相关资料对公司进行初步调査,从而判断公司是否具备申请新三板挂牌的资格。

其中,律师事务所作为新三板挂牌项目组成员,通过公司提供的公司登记档案等相关资料对企业的设立、出资、股权变更、公司治理机制、经营资质/资格等法律部分进行调査,配合新三板挂牌项目组出具初步尽职调査报告,从法律角度判断公司是否具备申请新三板挂牌的资格。

在新三板挂牌项目组进场时,企业应指定具体负责人专门负责企业与中介机构沟通,协调新三板挂牌相关事宜。

第6条【初步尽职调査清单】

基于对公司的初步接触了解,根据公司的实际情况提供以下清单:

6.1  九大问题:经初步沟通了解,如果公司结构相对简单,问题较少,则向公司提供该九大问题清单,并要求公司按照清单内容以word电子版形式提供材料。

6.1.1  公司历史沿革情况,请公司提供公司登记档案资料。

6.1.2  公司下属分公司、子公司、合营及联营企业(如果有)的基本情况。

6.1.3  公司股权结构及控股股东的基本情况。

6.1.4  公司现任董事、监事、高级管理人员的基本情况。

6.1.5  公司最近两年的资产负债表、利润表、现金流量表(如经审计,包括审计报告;如未经审计,该等报表为各年提供给主管税务机关的资产负债表、利润表)。

6.1.6  公司关于主营业务及现有主要产品、服务种类的详细说明,包括各主要产品、服务的功能、技术含量及优势、应用领域等。

6.1.7  公司的商业模式和盈利模式。

6.1.8  说明公司是否有稳定的客户基础,公司的产品和服务的市场地域分布。

6.1.9  说明公司与外部机构的研发合作以及自主研发能力情况。

6.2  十四大问题:经初步沟通了解,如果公司结构相对复杂,问题较多,则向公司提供该十四大问题清单,并要求公司按照清单内容以纸质复印件(加盖公司印章)和word电子版形式提供材料。

6.2.1  公司的历史沿革情况,请公司到公司登记机关复印公司的全部档案,包括公司(及前身)成立以及历次变更的档案。

6.2.2  公司的组织结构,公司下属分公司、子公司、合营及联营企业(如果有)的基本情况。

6.2.3  公司的股权结构,控股股东的基本情况(仅需控股股东,小股东暂不需要;自然人股东请提供简历或简介,机构股东请提供名称、股权结构、主营业务等简介)。

6.2.4  公司现任董事、监事、高级管理人员的基本情况(包括姓名、年龄、性别、在公司担任董监高/其他职务的情况等)。

6.2.5  最近两年的资产负债表、利润表、现金流量表(如经审计,包括审计报告;如未经审计,该等报表为各年提供给主管税务机关的资产负债表、利润表)。

6.2.6  公司现有的所有关于生产、经营的批准、许可、执照、登记备案等行业准人文件。

6.2.7  公司关于主营业务及现有主要产品、服务种类的详细说明,包括各主要产品、服务的功能、技术含量及优势、应用领域等。

6.2.8  公司的商业模式和盈利模式,介绍公司获取收入的方式。

6.2.9  说明公司的主要客户(一般为前十名)、产品和服务的市场地域分布、市场占有率(如果有)、公司在行业排名(如果有)。

6.2.10  说明公司与外部机构的研发合作以及自主研发能力情况。

6.2.11  公司说明正在享受的税收优惠政策情况,并提供相关政府批文、税收优惠备案通知书、高新/双软证书等证明文件;

6.2.12  公司说明控股股东控制的其他公司情况,并提供相关公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证的复印件(加盖公司印章);

6.2.13  提供公司同行业竞争对手、同行业上市公司的名单。

6.2.14  提供联系人及联系方式信息,包括电话、传真、电子邮箱、联系人姓名等。

6.3  十七大问题:鉴于公司的实际情况,在进行初步尽职调査时,如果公司人员可能并不完全了解和掌握材料提供方法,因此律师事务所应根据公司情况,制定相对细致的初步尽职调査清单。具体内容如下:

6.3.1  公司的设立及历史沿革方面

(1)公司设立、历史沿革情况,请公司到公司登记机关打印公司的全部档案资料,包括公司(及前身)成立以及历次变更的档案。

6.3.2  公司组织机构

(1)公司下属分公司、子公司、合营及联营企业(如果有)的基本情况。

(2)公司是否设立股东会/大会、董事会、监事会和管理层组成的公司治理结构,是否制定相应的公司治理制度,请公司提供资料。

(3)提供控股股东、实际控制人的基本情况(自然人股东请提供简历或简介,法人股东请提供名称、股权结构、主营业务等简介)。

(4)现任董事、监事和高级管理人员的基本情况(现任董事、监事、高级管理人员的基本情况包括姓名、年龄、性别、在公司担任董事、监事、高级管理人员/其他职务的情况等)。

6.3.3  公司的业务方面

(1)公司关于主营业务及现有主要产品、服务种类的详细说明,包括各主要产品、服务的功能、技术含量及优势、应用领域等。

(2)公司现有的所有关于生产、经营的批准、许可、执照、登记备案等行业准入文件。

(3)说明公司的业务是否遵守法律、行政法规和规章的规定,是否符合国家产业政策,以及环保、质量、安全等要求。

(4)公司最近两年及本年度截止到最近月份的资产负债表、利润表、现金流量表(如经审计,包括审计报告;如未经审计,该等报表为各年提供给主管税务机关的资产负债表、利润表)。

(5)说明公司的商业模式和盈利模式,介绍公司获取收人的方式。

(6)说明公司的主要客户(一般为前十名)、产品和服务的市场地域分布、市场占有率(如果有)、公司在行业内的排名(如果有)。

(7)说明公司与外部机构的研发合作以及自主研发能力情况。

6.4  股权情况

公司股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股权/股份是否存在权属争议或潜在纠纷,股权是否存在委托持股、信托持股或其他协议安排。如果有,请提供相关资料。

6.5  同业竞争

说明公司控股股东、实际控制人控制的其他公司情况,并提供相关公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证的复印件(加盖公司印章)。

6.6  合法规范经营方面

6.6.1  公司最近24个月内是否受到经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚,是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦査、尚未有明确结论意见的情形。如果有,请提供相关资料。

6.6.2  控股股东、实际控制人最近24个月内是否受到刑事处罚,是否受到与公司规范经营相关的行政处罚,是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查、尚未有明确结论意见的情形。如果有,请提供相关资料。

6.7  优惠政策

6.7.1  请公司说明正在享受的税收优惠政策情况,并提供相关政府批文、税收优惠备案通知书、高新/双软证书等证明文件。

释义:

(1)控股股东,指持有股权/股份占公司股本总额50%以上的股东,或者持有股权/股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股权/股份所享有的表决权已足以对股东会/大会的决议产生重大影响的股东。

(2)实际控制人,指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

(3)高级管理人员,指公司总经理、副总经理、董事会秘书(如果有)、财务负责人及公司章程规定的其他人员。

(4)控制,指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的,为拥有公司控制权:

①持有公司股权50%以上的控股股东;

②可以实际支配公司股权/股份表决权超过30%;

③通过实际支配公司股权/股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

④依其可实际支配的公司股权/股份表决权足以对公司股东会/大会的决议产生重大影响。

第7条【初步尽职调査报告】

律师事务所从公司设立、股权变更、经营资质、同业竞争等方面判断公司在法律方面存在哪些问题,并判断这些问题对公司在新三板挂牌是否构成实质性障碍。

7.1  项目组初步尽职调査报告一般包括以下内容:

7.1.1  中国证监会重点关注及提请公司关注的事项。

(1)是否存在出资问题;

(2)同业竞争问题;

(3)关联交易问题。

7.1.2  公司新三板挂牌时间计划表。

(1)审计基准日;

(2)主要工作节点;

(3)具体时间计划。

7.1.3  法律方面的重点问题。

(1)公司主体资格;

(2)历史沿革;

(3)关联方情况;

(4)股权情况。

7.2  初步尽职调査报告涉及法律方面的一般包括以下内容:

7.2.1  中国证监会重点关注及提请公司关注的事项。

(1)是否存在出资问题;

(2)同业竞争问题;

(3)关联交易问题。

7.2.2  其他法律方面的重点问题。

(1)公司主体资格;

(2)历史沿革;

(3)关联方情况;

(4)股权情况。

第8条【注意事项】

8.1  保密协议

在初步尽职调查之前,律师事务所作为新三板挂牌项目组成员,要先与公司接洽达成初步合作意向并签订保密协议。在双方达成初步合作意向后,签订保密协议有利于保障双方利益,尤其是公司利益,增加互信,推进项目的进行。

保密协议,是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息,约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定,将保密信息披露给第三方,可能承担民事责任甚至刑事责任。

保密协议一般包括责任主体、保密内容、保密义务、保密期限及违约责任等条款。保密协议可以分为单方保密协议和双方保密协议。单方保密协议是指律师事务所等中介机构一方对公司一方单方面负有保密义务的协议。

8.2  内部立项

在初步尽职调査之后,新三板挂牌项目组判断公司是否具备申请新三板挂牌的资格。如果公司具备或经过整理具备在新三板挂牌的资格,则律师事务所应完成内部立项工作程序,进行立项。

律师事务所内部立项的基本流程为:经办律师拟定项目立项报告,报其所属的业务部门负责人审核,业务部门负责人认为项目具备基本可行性,签字后报律师事务所业务负责人审批,即完成立项,如果业务负责人认为项目存在较大风险或复杂,应提交合伙人会议讨论,根据讨论结果,最终确定是否立项。

立项报告,是指律师事务所在初步法律尽职调査后,从宏观上论述项目设立的必要性和可能性,是对项目提出的框架性的总体设想。立项报告主要把初步设想变为概略的建议,它的呈报,可以供律师事务所作出初步决策,减少项目选择的盲目性,降低风险,为下一步工作打下基础。

8.3  与公司签署新三板挂牌专项法律顾问协议,确定项目负责人

律师事务所在进行内部立项后与公司签署新三板挂牌专项法律顾问协议,标志双方正式建立合作关系,双方确定正式的项目负责人、项目团队,并明确双方的权利和义务,以便项目顺利进行。

专项委托协议一般包括以下内容:

签约主体

鉴于……

定义……

第一条  委托事项

第二条  律师事务所提供的服务范围、服务内容

第三条  委托方的权利与义务

第四条  律师事务所的权利与义务

第五条  费用及支付方式

第六条  其他约定

第七条  违约责任

第八条  不可抗力

第九条  保密条款

第十条  争议解决

第十一条  生效及其他

 

第三章 全面法律尽职调査

第一节  概    述

第9条【定义】

9.1  本指引所称全面法律尽职调査,是指在律师事务所与公司正式建立合作关系后,律师事务所依据公司的整理(如果有)、改制、挂牌等计划,通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集,从法律、行政法规或规范性政策文件的角度进行核査验证、分析和判断。

9.1.1  律师事务所编制査验计划。

9.1.2  编制、审核、审定法律尽职调査清单、访谈提纲。

依据已有的范本模板,针对公司实际情况,编制法律尽职调査清单[1]、访谈提纲,再由项目团队审核、审定。

9.2  进场开展全面法律尽职调査,包括但不限于:

9.2.1  发放法律尽职调査清单,经办律师及时与公司进行沟通、澄清、指导,使公司准确了解清单要求的内容和提供的方法。

9.2.2  经办律师对公司提供的材料和清单进行核对,确认是否缺少材料,原件和复印件是否一致。

9.2.3  实地走访。

9.2.4  对相关人员进行访谈。

9.2.5  有关部门査询、函证等(核查验证具体见本章第二节)。

第10条【目的】

进场开展全面法律尽职调査,全面、真实、准确了解公司的事实情况,发现公司在新三板挂牌项目中存在哪些问题,针对这些问题确定采取的解决措施或整理方案。

第11条【遵循的基本原则】

11.1  独立性原则。律师开展法律尽职调査,应当独立于公司意志,独立于主办券商、审计、评估等其他中介机构。

11.2  勤勉尽责原则。律师在进行法律尽职调査时,应当本着对公司高度负责的精神,应根据其特点,恪尽职守,勤勉敬业,对与公司在新三板挂牌相关的一切问题进行尽可能全面、详尽、深入的调查研究,完成各项具体的法律服务,切实履行应尽的职业责任,不得出现重大遗漏与失误,从而向公司提供具有高度专业见解的意见,并及时制作工作底稿。

11.3  审慎原则。律师应当以审慎原则贯穿法律尽职调査的全过程。对通过被调査对象提供的任何资料、信息以及相关人员所作出的口头陈述而发现的任何问题,律师均应持审慎的怀疑态度,做更深入的了解和探究。坚持审慎原则,是经办律师在法律尽职调査工作中防范自身风险的重要手段之一。

11.4  专业性原则。经办律师应当在整体调査工作中充分体现法律角度的核査和判断。经办律师在调査中关注的重点始终是法律状况,判断的是法律风险,经办律师应当从法律角度作出专业的判断。

第12条【法律尽职调査清单】

经办律师开展法律尽职调査,应当根据公司的特点和实际情况,以书面形式向被调査对象出具法律尽职调査清单,要求被调查对象在合理或约定时间内依据清单、根据经办律师要求的方式提供真实、完整、齐备的资料原件或与原件审核一致的复印件(加盖公司印章)。

第13条【尽职调査涉及事项】

经办律师应当在法律尽职调査清单中要求被调查对象提供包括但不限于以下方面的内容:

13.1  公司概况;

13.2  经营情况;

13.3  资产情况;

13.4  财务独立性;

13.5  税、费、各种补贴情况;

13.6  人力资源情况;

13.7  环保情况;

13.8  诉讼、仲裁、行政复议、其他纠纷及处罚情况。

第14条【制作法律尽职调査报告】

经办律师在获得全部必备信息材料后,应当制作全面的《法律尽职调査报告》。

对发现的重大问题提出具体解决措施并明确重要时间节点及本次挂牌具体工作内容,为制订挂牌工作整体方案做准备。

《法律尽职调査报告》一般包括以下内容:

14.1  目的与范围。明确开展尽职调査工作并出具尽职调査报告所要达到的目的。

14.2  经办律师的工作准则。经办律师是否根据有关法律、行政法规、规章和规范性政策文件,根据公司的授权,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具工作报告。

14.3  经办律师的工作程序。经办律师在开展尽职调査工作过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程,包括对调査对象提供材料的査验、走访、谈话记录、现场勘査记录、査阅文件的情况等。

14.4  相关依据。经办律师制作尽职调査报告所依据的文件材料以及报告反映情况的截止时间。

14.5  正文。经办律师应在进行充分核査、验证的基础上,对委托事项作出详尽明确的尽职调査报告。正文内容应当与经办律师的工作程序以及经办律师出具的调査清单所涉及的范围基本保持一致,其内容主要包括:

14.5.1  公司概况。主要针对股权结构、出资验资、股权演变等情况作出阐述,并针对该等事项进行法律评价,对存在的不规范情形及存在的风险提出整改建议。

14.5.2  组织结构及法人治理结构。主要针对公司章程、法人组织结构、法人治理机制(包括股东会/大会、董事会、监事会)的具体情况进行阐述,并针对该等事项是否存在法律问题及法律风险进行法律评价,对存在的不规范情形及存在的风险提出规范建议。

14.5.3  经营情况。主要针对公司的经营范围和方式、业务变更情况、主营业务进行阐述,并对公司的持续经营是否存在法律障碍或潜在法律风险进行法律评价和提出建议。

14.5.4  资产情况。主要针对公司所有或使用的主要资产状况进行阐述,对主要资产是否存在法律障碍进行评价,并针对存在的法律障碍提出解决建议。

14.5.5  债权债务及担保情况。核査公司债权债务及担保情况,并对其合法性及关联性等作出相应的法律评价和法律建议。

14.5.6  关联关系。主要针对是否存在关联交易以及关联方的情况进行阐述,对存在关联关系或其他法律风险的状况进行分析,并提出整改建议。

14.5.7  税务。主要针对公司税种、税率以及是否存在免征或减免税项目及税费缴纳情况等进行核査,并作出法律评价。

14.5.8  诉讼、仲裁与行政处罚。包括对公司及其高级管理人员(董事长、总经理等)或关联企业尚未了结或即将面临的诉讼、仲裁与行政处罚进行阐述,对其进行法律分析并提出建议。

14.6  结尾。

经办律师对尽职调査的结果发表结论性意见。

第二节  核査和验证

第15条【履行核査和验证的义务】

律师事务所及其指派的经办律师从事新三板挂牌业务,应当运用自己的专业知识和能力,依据自己的査验行为,独立作出査验结论,出具法律意见。对于应由经办律师亲自收集证据材料的事项,经办律师应当亲自办理,不得交由委托人代为办理。经办律师使用公司提供材料的,应当对其内容、性质和效力等进行必要的査验、分析和判断。经办律师应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核査和验证。

第16条【编制核査和验证的计划】

律师事务所及其指派的经办律师应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》编制査验计划。

在进行核査和验证前,应当编制査验计划,査验计划应当列明需要査验的具体事项、査验工作程序、査验方法等,并根据业务的进展情况予以适当调整。在有关査验方法不能实现验证目的时,应当对相关情况进行评判,以确定是否采取替代的査验方法。

査验工作结束后,律师事务所及其指派的经办律师应当对査验计划的落实情况进行评估和总结。査验计划未完全落实的,应当说明原因或者采取其他査验措施。

第17条【核査验证规则】

律师事务所及其指派的经办律师对受托事项进行査验时,应当独立、客观、公正,遵循审慎性及重要性原则。

第18条【核査和验证的主要方法】

18.1  待査验事项只需书面凭证便可证明的,在无法获得凭证原件加以对照査验的情况下,经办律师应当采用査询、复核等方式予以确认;待査验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的,经办律师应当采用实地调査、面谈等方式进行查验。

18.1.1  经办律师进行査验,向有关国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资信评级机构、公证机构等査证、确认有关事实的,应当将査证、确认工作情况做成书面记录,并由经办律师签名。

18.1.2  经办律师采用面谈方式进行査验的,应当制作面谈笔录。谈话对象和经办律师应当在笔录上逐页签名。谈话对象拒绝签名的,应当在笔录中注明。

18.1.3  经办律师采用书面审査方式进行査验的,应当分析相关书面信息的可靠性,对文件记载的事实内容进行审査,并对其法律性质、后果进行分析判断。

18.1.4  经办律师采用实地调査方式进行査验的,应当将实地调査情况做成笔录,由调査律师、被调査事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的,应当在笔录中注明。

18.1.5  经办律师采用査询方式进行査验的,应当核査公告、网页或者其他载体相关信息,并就査询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作査询笔录。

18.1.6  经办律师采用函证方式进行査验的,应当以特快专递或者挂号信函的形式寄出,邮件回执、査询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的,由经办律师对相关情况作出书面说明。

18.2  经办律师査验法人或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格的,应当就相关主管机关颁发的批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行査验。对上述原件的真实性、合法性存在疑问的,应当依法向该法人的设立登记机关、其他有关许可证颁发机关及相关登记机关进行査证、确认。

18.3  对自然人有关资格或者一定期限内职业经历的査验,经办律师应当向其在相关期间工作过的单位人事等部门进行査询、函证。

18.4  对不动产、交通运输工具、知识产权等依法需要登记的财产的査验,经办律师应当査验登记机关制作的财产权利证书原件,必要时应当采取适当方式,就该财产权利证书的真实性以及是否存在权利纠纷等,向该财产的登记机关进行查证、确认。

18.5  对生产经营设备、大宗产品或者重要原材料的查验,经办律师应当查验其购买合同和发票原件。购买合同和发票原件已经遗失的,应当由财产权利人或者其代表签字确认,并在工作底稿中注明;相关供应商尚存在的,应当向供应商进行查询和函证。必要时,应当进行现场查验,制作现场查验笔录,并由财产权利人或者其代表签字;财产权利人或者其代表拒绝签字的,应当在查验笔录中注明。

18.6  对依法需要评估才能确定财产价值的财产的査验,经办律师应当取得有证券、期货相关业务评估资格的资产评估机构(以下简称“有资格的评估机构”)出具的有效评估文书;未进行有效评估的,应当要求公同委托有资格的评估机构出具有效评估文书予以确认。

18.7  对银行存款的査验,经办律师应当査验银行出具的存款证明原件;不能提供银行存款证明的,应当会同公司(存款人)向公司的开户银行进行书面查询、函证。

18.8  对财产的查验,难以确定其是否存在被设定担保等权利负担的,经办律师应当以适当方式向有关财产抵押、质押登记部门进行査证、确认。

18.9  对公司是否存在对外重大担保事项的査验,经办律师应当与公司的财务负责人等相关人员及公司聘请的会计师事务所的注册会计师面谈,并根据需要向公司的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和不动产、交通运输工具、知识产权的登记部门等进行查证、确认。

18.10  向银行进行查证、确认,采取查询、函证等方式;向财产登记部门进行查证、确认,采取査询、函证或者查阅登记机关公告、网站等方式。

18.11  对有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调査、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的查验,经办律师应当与有关自然人、法人的法定代表人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈,并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。

18.12  向有关公共机构查证、确认,可以采取査询、函证或者查阅其公告、网站等方式。

18.13  从不同来源获取的证据材料或者通过不同査验方式获取的证据材料,对同一事项所证明的结论不一致的,经办律师应当追加必要的程序,作进一步査证。

18.14  除本指引规定的査验方法之外,经办律师可以根据需要采用其他合理手段以获取适当的证据材料,对被査验事项作出认定和判断。

 

第四章 公司整理

第一节  概    述

第19条【定义】

公司整理,是指公司为满足在新三板挂牌条件进行规范而采取的一系列行为,主要包括:在各中介机构尽职调査后,召开中介机构协调会,讨论研究尽职调査报告中发现的重大问题和提出具体解决措施的落实;明确重要时间节点及本次挂牌具体工作内容并制订挂牌工作整体方案。制订方案后,经办律师及其他中介机构协助公司选择合适的挂牌主体,围绕该挂牌主体符合新三板挂牌条件进行的一系列整理行为。

经办律师从法律的角度指导、协助公司进行整理(同业竞争、关联交易、并购重组、股权转让、增资扩股、公司终止清算等),使公司股权明晰,健全并规范公司治理机制,合法规范经营,解决同业竞争,减少并规范关联交易等。

第20条【目的】

通过公司整理,主要解决公司存在的对挂牌产生实质性影响的重大问题,为有限公司下一步改制奠定基础;如果公司已经是股份公司则仍需进行整理,使公司达到进入全国股份转让系统的挂牌要求,成功挂牌。

第21条【关注事项】

21.1  中介机构协调会会议纪要:

21.1.1  会议纪要应全面记载各中介机构对公司挂牌提出的重大问题以及解决措施。

21.1.2  就挂牌整体工作内容、工作进度达成共识,作出决定。

21.1.3  起草会议纪要、传阅给各中介机构和公司征求意见,根据意见修改,定稿后正式印发给各中介机构和公司,供各方遵循执行。

21.2  公司挂牌工作整体方案。

整体方案是在尽职调査基础上为实现挂牌工作部署,进行顶层设计,制作具有较强的方向性、指导性粗线条的筹划。一般包括以下内容:

21.2.1  导言或引语。导言或引语要求简明扼要地交代预案或方案制订的目的、原则、意义和依据。

2.2  方案的基本内容,主要包括以下几个方面:

(1)介绍基本情况。

(2)对相关活动、相关工作按阶段或进程作具体的部署安排。包括各阶段工作的基本目标、主要任务内容、主要措施手段、步骤、做法、相应的安排和要求,包括各中介机构及公司人力、财力、物力的组织安排和部署,等等。总体而言,就是要写明在什么时间、多大范围内由哪些人做哪些工作,采取什么方式,在何时做到何种程度。

(3)对相关问題的处理与解决办法。

(4)路线图。

(5)时间表。

21.3  在公司整理阶段,经办律师应着手制作由有限责任公司整体变更为股份有限公司的相关股改的法律文件及内部管理制度初稿:

经办律师制作《发起人协议》《股份公司章程》、适应挂牌要求的《公司章程(草案)》《股份有限公司筹办工作的汇报》《设立股份有限公司的议案》《股份有限公司设立费用的报吿》《发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核说明》《选举股份有限公司第一届董事会成员的议案》《选举股份有限公司第一届监事会股东代表监事的议案》《授权董事会办理变更设立股份公司工商登记的议案》等股改文件。

经办律师制作《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》《总经理工作细则》《关联交易决策管理制度》《对外担保决策管理制度》《对外投资决策管理制度》《董亊会秘书工作细则》《信息披露管理制度》等内部管理制度法律文件初稿(注:只有当公司由有限公司整体变更改制为股份公司时,需要拟定《发起人协议》和制定改制后的股份公司《公司章程》。如果公司已是股份公司,则不需要改制,只需拟定内部管理制度)。

制作股改文件及内部管理制度的目的,是为公司以整体变更方式进行股份制改造提前做准备工作,这样可以缩短公司挂牌的时间,有效推进项目进行。

21.4  随着公司整理的进行,经办律师将针对公司存在的问题,提出整改建议,指导、督促、协助公司完成整改。在上述整理过程中遇到的疑难问题,公司应及时与中介机构沟通,听取中介机构的意见,以免走弯路。

21.5  特殊情况。

公司在整理过程中,可能会出现积极的投资者,比如风险投资(VC)、私募股权投资基金(PE)等,投资公司,这就会涉及在公司进行股份制改造之前(改制基准日之前)进行增资扩股。

21.5.1  非国有内资企业。对于非国有内资企业,吸收风险投资(VC)、私募股权投资基金(PE)等投资时需要按照《中华人民共和国公司法》等法律、法规的规定进行增资扩股。此时需要的法律文件包括:《投资协议》《增资扩股协议》《对赌协议》、董事会议案、股东会决议、章程修正案等。

21.5.2  具有国有股成分的企业。对于具有国有股成分的企业,吸收风险投资(VC)、私募股权投资基金(PE)等投资时,除需要依据《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定之外,还应依据《中华人民共和国企业国有资产法》等涉及规范国有成分企业的法律法规,进行资产评估,履行必要的审批程序。

21.5.3  外资企业。对于外资企业,吸收风险投资(VC)、私募股权投资基金(PE)等投资时,除需要依据《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定之外,还应依据《中华人民共和国外商独资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》或《中华人民共和国中外合资经营企业法》等涉及规范外资企业的法律法规,履行必要的审批程序。

21.6  公司整理完毕后,召开中介机构协调会/对公司整理进行验收,验收合格后,确定由有限公司整体变更为股份公司的改制基准日。

第二节  基本问题及规范

公司整理的目的是使公司达到新三板的挂牌条件。因此,对已发现的相关问题要进行相应规范。根据全国中小企业股份转让系统有限公司(以下简称“全国股转系统公司”)制定的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》,公司要满足如下条件:

第22条【依法设立且存续满两年】

22.1  依法设立,是指公司依据《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规及规章的规定向公司登记机关申请登记,并取得《企业法人营业执照》。

22.1.1  公司设立的主体、程序合法、合规。国有企业应提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件;外商投资企业应提供外商投资审批机关出具的设立批复文件;《中华人民共和国公司法》修改(2006年1月1日)前设立的股份公司,应取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

22.1.2  公司股东的出资合法、合规,出资方式及比例应符合《中华人民共和国公司法》相关规定。以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,明确权属,财产权转移手续办理完毕;以国有资产出资的,应遵守有关国有资产评估的规定。

22.1.3  公司注册资本缴足,不存在出资不实情形。

22.2  存续两年是指存续两个完整的会计年度。

22.3  有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产值为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

第23条【业务明确,具有持续经营能力】

23.1  业务明确,是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

23.2  公司可同时经营一种或多种业务,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

23.2.1  公司业务如需主管部门审批,应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

23.2.2  公司业务应遵守法律、行政法规和规章的规定,符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

23.3  持续经营能力,是指公司基于报告期内的生产经营状况,在可预见的将来,有能力按照既定目标持续经营下去。

23.3.1  公司业务在报告期内应有持续的营运记录,不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收人、交易客户、研发费用支出等。

23.3.2  公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表,公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项,并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的,应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明,并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况,说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。

23.4  公司不存在依据《中华人民共和国公司法》规定解散的情形,或法院依法受理破产重整、和解或者破产申请的情形。

第24条【公司治理机制健全,合法规范经营】

24.1  公司治理机制健全,是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和管理层(以下简称“三会一层”)组成的公司治理结构,制定相应的公司治理制度,并能证明有效运行,保护股东权益。

24.1.1  公司依法建立“三会一层”,并按照《中华人民共和国公司法》《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

24.1.2  公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段,应遵守《中华人民共和国公司法》的相关规定。

24.1.3  公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

24.2  合法合规经营,是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员应依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。

24.2.1  公司的重大违法违规行为,是指公司最近24个月内因违反国家法律、行政法规、规章的行为受到刑事处罚或受到因重大违法违规情形的行政处罚。

(1)行政处罚,是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

(2)重大违法违规情形,是指凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为,属于重大违法违规情形,但处罚机关依法认定不属于重大违法违规情形的除外;被行政处罚的实施机关给予罚款的行为,除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的以外,都视为重大违法违规情形。

(3)公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦査、尚未有明确结论意见的情形。

24.2.2  控股股东、实际控制人经营行为合法合规,最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为:

(1)控股股东、实际控制人受到刑事处罚;

(2)受到与公司规范经营相关的行政处罚,且情节严重。情节严重的界定参照前述规定;

(3)公司涉嫌犯罪被司法机关立案侦査,尚未有明确结论意见。

24.2.3  现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《中华人民共和国公司法》规定的任职资格和义务,不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

24.3  公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如果有,应在申请挂牌前予以归还或规范。

24.4  公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算,相关会计政策能如实反映公司财务状况、经营成果和现金流量。

第25条【股权明晰,股票发行和转让行为合法合规】

25.1  股权明晰,是指公司的股权结构清晰,权属分明,真实确定,合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

25.1.1  公司的股东不存在国家法律、行政法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。

25.1.2  申请挂牌前存在国有股权转让情形的,应遵守国有资产管理规定。

25.1.3  申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守外商投资审批机关批准的规定。

25.2  股票发行和转让合法合规,是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如果有)程序,股票转让应符合限售的规定。

25.2.1  公司股票发行和转让行为合法合规,不存在下列情形:

(1)最近36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;    

(2)违法行为虽然发生在36个月前,目前仍处于持续状态。但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司,经中国证监会确认|的除外。

25.2.2  公司股票限售安排应符合《中华人民共和国公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的有关规定。

25.3  在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司,申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。

25.4  公司的控股子公司或纳人合并报表的其他公司的股票发行和转让行为应符合本指引的规定。

第26条【主办券商推荐并持续督导】

26.1  公司应经主办券商推荐,双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。

26.2  主办券商应完成尽职调査和内核程序,对公司是否符合挂牌条件发表独立意见,并出具推荐报告。

第三节  其他重点问题及规范

如上节所述,本节阐述的其他重点问题虽然没有在全国股份转让系统公司制定的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》中明确规定,但同样是全国股份转让系统公司或中国证监会在审核中重点关注的问题,也是公司能否挂牌的关键,因此应在公司整理阶段予以规范。

第27条【关联交易】

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》(试行)对关联方及关联关系的界定,挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号——关联方披露》规定的情形,以及公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。

27.1  关联方的界定

一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。下列各方构成企业的关联方:

27.1.1  该企业的母公司。

27.1.2  该企业的子公司。

27.1.3  与该企业受同一母公司控制的其他企业。

27.1.4  对该企业实施共同控制的投资方。

27.1.5  对该企业施加重大影响的投资方。

27.1.6  该企业的合营企业。

27.1.7  该企业的联营企业。

27.1.8  该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

27.1.9  该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权利并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

27.1.10  该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。关系密切的家庭成员是指配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

27.2  关联交易的界定

公司的关联交易,是指公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。关联交易的类型通常包括下列各项:

27.2.1  购买或销售商品。

27.2.2  购买或销售商品以外的其他资产。

27.2.3  提供或接受劳务。

27.2.4  担保。

27.2.5  提供资金(贷款或股权投资)。

27.2.6  租赁。

27.2.7  代理。

27.2.8  研究与开发项目的转移。

27.2.9  许可协议。

27.2.10  代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。

27.2.11  关键管理人员薪酬。

27.3  解决措施

27.3.1  对关联交易进行详尽披露,并规范关联交易。公司整体变更为股份公司以前,如对于关联公司发生的交易行为未制定特别的决策程序,存在不规范现象,应进行披露,并披露解决措施。

27.3.2  制定公司章程及其他相关制度。公司改制为股份公司后,为了规范公司与关联方之间的关联交易,维护公司股东特别是中小股东的合法权益,保证公司与关联方之间的关联交易的公允、合理,制定《股份有限公司章程》《股份有限公司股东大会议事规则》《股份有限公司董事会议事规则》《股份有限公司关联交易管理办法》《股份有限公司防范大股东及关联方占用公司资金管理办法》等制度,明确关联交易的决策机构、权限、程序,并规定关联董事、关联股东的回避制度。

27.3.3  关联方出具《关于规范关联交易的承诺书》。

第28条【同业竞争】

28.1  同业竞争定义

根据全国股份转让系统公司制定的《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引(试行)》《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调査工作指引(试行)》相关规定,同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

28.2  同业竞争的判断

公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务是否相同或近似,应从控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面来判断,从而判断是否构成同业竞争。

28.3  解决同业竞争的措施

28.3.1  公司收购竞争方拥有的竞争性业务(收购);

28.3.2  公司对竞争方进行吸收合并(并入公司);

28.3.3  公司将竞争性的业务转让给竞争方(转让);

28.3.4  竞争方将竞争性业务作为出资参股投入申请挂牌公司,获得申请挂牌公司的股份(并入公司);

28.3.5  竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方(转让);

28.3.6  竞争方放弃与拟申请挂牌公司存在同业竞争的业务(变更经营范围);

28.3.7  关联方作出今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。

第29条【公司的独立性】

 

第五章 有限责任公司改制为股份有限公司

第六章 股份公司审计

第七章 股份公司规范及授权与批准

第八章 制作挂牌法律文件及申报

第九章 涉及的其他重要法律文件

第十章 附    则

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