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上市公司并购重组业务类型与审核要点

一、“上市公司并购重组主要类型与模式”

 1、按照交易目的划分

 A、行业并购:指收购方通过横向收购同行业企业或纵向并购上下游企业,实现规模效益、协同效应或产业链延伸。

B、整体上市:指已实现部分资产上市的集团企业,将未上市部分或全部资产注入已上市资产所在的上市公司平台,从而实现集团企业资产整体上市的证券化过程。

C、借壳上市:借壳上市是指借壳方通过向上市公司置入自有资产,同时取得上市公司的控制权,使其资产得以上市的资本运作过程。

 2、按照交易模式划分

 A、现金收购:上市公司以自有资金或债权融资筹集资金收购标的资产,构成重大资产重组。

B、重大资产出售:重大资产出售,交易对方以债权、承债、现金等方式支付。

C、重大资产置换:重大资产置换,差额以现金支付。

D、发行股份购买资产:上市公司通过发行股份购买资产,可以配套融资,可能以部分现金支付对价,可能不构成重大资产重组、构成重大资产重组、构成借壳上市。

E、重大资产置换、出售+发行股份购买资产:上市公司通过剥离主要资产,形成净壳,再向交易对方发行股份购买资产。资产承接方可能是原控股股东,也可能是注入资产股东,也可能部分原股东承接、部分注入资产股东承接。(涉及变相壳费支付)

 二、“上市公司并购重组业务主要审核关注要点”

 1、审核关注要点——交易价格公允性

 A、资产基础法:资产基础法,是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路。评估中在假设被评估企业持续经营的前提下,采用与企业各项资产和负债相适应的具体评估方法分别对被评估企业的各项资产及负债进行评估,以评估后的总资产减去总负债确定净资产评估价值。

B、收益法:是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路。现金流折现方法(DCF)是通过将企业未来预期的现金流折算为现值,估计企业价值的一种方法,即通过估算企业未来预期现金流和采用适宜的折现率,将预期现金流折算成现实价值,得到企业价值。

C、市场法:企业价值评估中的市场法,是指将评估对象与可比上市公司或者可比交易案例进行比较,确定评估对象价值的评估方法。市场法适用的前提是:①存在一个活跃的公开市场且市场数据比较充分;②公开市场上有可比的交易案例。

 2、审核关注要点——盈利预测

 A、涉及的盈利预测内容

标的资产盈利预测报告(一年一期或当年)

上市公司备考盈利预测报告(一年一期或当年)

评估报告盈利预测一般对标的资产进行五年一期间的盈利预测

B、主要关注事项

假设前提是否合理,是否难以实现

预测利润是否包括非经常性损益

对未来收入、成本费用的预测是否有充分、合理的分析和依据

盈利预测报告中是否存在预测数据与历史经营记录差异较大的情形

盈利预测数据与历史经营记录差异较大的,相关解释是否合理

盈利预测报告中的预测盈利数据与评估报告中(收益法评估)的预测盈利数据及管理层讨论与分析中涉及的预测数据是否相符

盈利预测报告、评估报告及管理层讨论与分析中对未来的各项假设如不相符,相关解释是否合理

 3、审核关注要点——持续盈利能力

 1、重组完成后上市公司是否做到人员、资产、财务方面独立。财务方面独立包括但不限于独立开设银行账户、独立纳税,以及独立做出财务决策

2、重组完成后上市公司负债比率是否过大(如超过70%),导致上市公司财务风险很高

3、重组完成后上市公司是否将承担重大担保或其他连带责任,导致上市公司财务风险明显偏高

4、重组完成后控股股东或关联方是否占用上市公司资金,或上市公司是否为控股股东或关联方提供担保

5、重组完成后上市公司与控股股东及其实际控制人之间是否存在同业竞争问题,如存在,是否已就同业竞争问题作出合理安排

6、交易完成后上市公司收入是否严重依赖于关联交易,关联交易收入及相应利润在上市公司收入和利润中所占比重是否合理

 4、审核关注要点——资产权属

 1、关注事项

标的资产是否已取得相应权证(土地、房产、商标、专利、采矿权等)

标的资产权属是否存在争议或限制(抵押、质押等情况)

标的资产的完整性情况是否充分披露

2、土地或房产未取得相关权证时

申请人是否补充披露尚未取得相应权证资产对应的面积、评估价值、分类比例,相应权证办理的进展情况,预计办毕期限,相关费用承担方式,以及对本次交易和上市公司的具体影响等。

在明确办理权证的计划安排和时间表的基础上,关注是否提供了相应层级土地、房屋管理部门出具的办理权证无障碍的证明。如办理权证存在法律障碍或存在不能如期办毕的风险,是否提出相应切实可行的解决措施(例如,由重组交易对方承诺,如到期未办毕,则以现金方式向上市公司补偿相应的评估价值)。

本次交易标的资产评估及作价是否已充分考虑前述瑕疵情况,如未考虑,是否已提出切实可行的价值保障措施。

3、标的资产是否存在争议或限制

标的资产(包括标的公司股权及标的公司持有的主要资产)权属存在抵押、质押等担保权利限制或相关权利人未放弃优先购买权等情形的,申请人是否逐项披露标的资产消除权利限制状态等或放弃优先购买权等办理进展情况及预计办毕期限,是否列明担保责任到期及解除的日期和具体方式。针对不能按期办妥的风险,是否已充分说明其影响,作出充分的风险提示,提出切实可行的解决措施。

标的资产作为担保物对应的债务金额较大的,关注是否已充分分析说明相关债务人的偿债能力,证明其具有较强的偿债能力和良好的债务履行记录,不会因为担保事项导致上市公司重组后的资产权属存在重大不确定性。独立财务顾问和律师是否对此进行充分核查并发表明确的专业意见。

4、标的资产的完整情况是否充分披露:

上市公司拟购买(或出售)的资产涉及完整经营实体的,关注相关资产是否将整体注入(或置出)上市公司。除有形资产外,相关资产是否包括生产经营所需的商标权、专利权、非专利技术、特许经营权等无形资产。如包括,是否详细披露权属变动的具体安排和风险;如未包括,是否需要向关联方支付(或收取)无形资产使用费,如何确定金额和支付方式。

涉及完整经营实体中部分资产注入上市公司的,关注重组完成后上市公司能否(如何)实际控制标的资产,相关资产在研发、采购、生产、销售和知识产权等方面能否保持必要的独立性。

标的资产涉及使用他人商标、专利或专有技术的,关注是否已披露相关许可协议的主要内容,是否充分说明本次重组对上述许可协议效力的影响,该等商标、专利及技术对上市公司持续经营影响。

 5、审核关注要点——同业竞争

 关注相关各方是否就解决现实的同业竞争及避免潜在同业竞争问题作出明确承诺和安排,包括但不限于解决同业竞争的具体措施、时限、进度与保障,是否对此进行了及时披露。重点关注解决同业竞争的时间进度安排是否妥当、采取特定措施的理由是否充分,具体措施是否详尽、具有操作性

相关各方为消除现实或潜在同业竞争采取的措施是否切实可行,通常关注具体措施是否包括(但不限于)限期将竞争性资产/股权注入上市公司、限期将竞争性业务转让给非关联第三方、在彻底解决同业竞争之前将竞争性业务托管给上市公司等;对于承诺和措施,重点关注其后续执行是否仍存在重大不确定性,可能导致损害上市公司和公众股东的利益;重点关注上市公司和公众股东在后续执行过程中是否具有主动权、优先权和主导性的决策权。

涉及竞争性业务委托经营或托管的,关注委托或托管的相关安排对上市公司财务状况的影响是否已充分分析和披露,有关对价安排对上市公司是否公允,如可能存在负面影响,申请人是否就消除负面影响作出了切实有效的安排。

 6、审核关注要点——关联交易

A、交易本身是否构成关联交易

上市公司首次董事会会议是否就本次重组是否构成关联交易作出明确判断,并作为董事会决议事项予以披露;存在关联关系的董事、股东是否依照法律法规和章程规定,在相关董事会、股东大会会议上回避表决

重组交易对方是否已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契,可能导致上市公司的实际控制权发生变化;该等股东是否回避表决

独立财务顾问和律师事务所是否已审慎核查本次重组是否构成关联交易,并依据核查确认的相关事实发表明确意见

中介机构经核查确认本次重组涉及关联交易的,独立财务顾问是否就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表明确意见

上市公司董事会或中介机构确认本次重组涉及关联交易的,独立董事是否另行聘请独立财务顾问就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表意见

B、标的资产业务是否存在持续关联交易

是否充分披露关联交易定价依据,以及是否详细分析交易定价公允性。是否对照市场交易价格或独立第三方价格进行充分分析说明,对于关联交易定价与市场交易价格或独立第三方价格存在较大差异,或者不具有可比的市场价格或独立第三方价格的,是否充分说明其原因,是否存在导致单方获利性交易或者导致显失公允的情形。(作价公允性涉及到标的资产真实盈利能力,影响收益法评估值)

对于交易对方或其实际控制人与交易标的之间存在特定债权债务关系的,结合关联方应收款项余额占比及其可收回性的分析情况,重点关注是否可能导致重组完成后出现上市公司违规对外担保、资金资源被违规占用,是否涉及对关联财务公司的规范整改,对此类问题能否在确定最终重组方案前予以彻底规范和解决。

是否存在控股股东、实际控制人及其关联方通过本次重组占用上市公司资金、资源或增加上市公司风险的其他情形,相关影响和解决措施是否已充分披露。

特殊情况下涉及重组方将其产业链的中间业务注入上市公司,重组后的持续关联交易难以避免的,是否已考虑采取有效措施,督促上市公司建立对持续性关联交易的长效独立审议机制、细化信息披露内容和格式,并适当提高披露频率。(持续大额关联交易、无可行解决措施会构成审核障碍)

 7、审核关注要点——债权债务处置

A、购买/置入资产债权债务处理

购买/置入资产为股权时,从法律法规的角度,不涉及债权债务处理;

购买/置入资产为股权时,有的银行借款合同格式条款可能约定重大股权变动需要取得银行同意;

购买/置入资产为经营性资产时,债权转移需通知债务人,债务转移需要取得债权人同意。

B、出售/置出资产债权债务处理

履行通知债务人程序、取得债权人同意。

设置原控股股东兜底条款。

 8、审核关注要点——经营资质

关注经营资质是否取得、是否临近续期、是否存在重大续期风险,不同行业的经营资质的各不相同。

 9、审核关注要点——内幕交易

A、核查时间窗口

董事会就本次重组方案首次决议前6个月至重大资产重组报告书公告之日止。

B、核查对象

上市公司及其董事、监事、高级管理人员,交易对方及其董事、监事、高级管理人员(或主要负责人),相关专业机构及其他知悉本次重大资产交易内幕信息的法人和自然人,以及上述相关人员的直系亲属买卖(实际核查过程中含交易标的及董监高。)

C、终止情形

上市公司、占本次重组总交易金额比例在20%以上的交易对方(如涉及多个交易对方违规的,交易金额合并计算),及上述主体的控股股东、实际控制人及其控制的机构存在内幕交易的。

D、涉及内幕交易方被撤换或者退出交易可恢复情形

上市公司董事、监事、高级管理人员,上市公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员,交易对方的董事、监事、高级管理人员,占本次重组总交易金额比例在20%以下的交易对方及其控股股东、实际控制人及上述主体控制的机构,为本次重大资产重组提供服务的证券公司、证券服务机构及其经办人员,参与本次重大资产重组的其他主体等存在内幕交易的

 10、审核关注要点——合同关键条款

A、基本合同条款

购买资产交易价格及定价依据

支付方式

发行股份数量及定价

发行股份锁定期

期间损益归属

滚存未分配利润的安排

业绩补偿条款(以及业绩激励)

B、发行股份锁定期

法定锁定三十六个月情形:特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;特定对象取得本次发行的股份时,对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。

为保证业绩承诺履行的可行性,往往采用分步解锁或者部分、全部补偿义务人锁定三十六个月。

C、购买/置入资产期间损益

成本法:可以相对自由约定;

收益法:约定为盈利由上市公司享有,亏损由交易对方补足。

期间损益与业绩承诺重复补偿?

D、出售/置出资产期间损益

一般约定为资产承接方享有和承担,但也有例外。

E、借壳上市业绩补偿

若置入或者购买资产采用收益法评估的,一般按照业绩未实现比例补偿所对应交易价值。

F、非借壳上市业绩补偿

目前的补偿方式和补偿覆盖比例已经比较市场化,案例呈现多样化,从风险控制和维护上市公司利益角度,补偿业绩未实现比例所对应交易价值,全额覆盖为最完美的补偿方式,但取决于交易各方博弈结果。

若补偿上限不能全额覆盖交易对价,则建议进行风险提示。但从市场的角度,强调单边业绩对赌,一定程度上会导致扭曲交易定价、妨碍交易公平、阻碍并购整合等问题。

G、资产基础法要求进行业绩承诺的情形

监管机构要求进行业绩承诺,该情况下一般补偿未实现利润差额即可;

资产基础法评估过程中部分或主要资产以假设开发法、或者收益法进行评估。

H、业绩激励

业绩激励的约定比较市场化,各个案例差异较大,总的来说,以超额业绩的一定比例作为激励对价的较多,极少的案例采用了“超额实现业绩比例*评估值”来进行业绩激励,金额较大,审核风险也较大,且容易刺激业绩操纵。

 

11、审核关注要点——借壳上市关注点

A、上市公司历史沿革关注是否发生控制权变化

由于对是否构成借壳上市的判断过程执行累计计算原则,因此在审核上市公司历史严格的过程中要关注上市以来是否发生控制权变化,若发生控制权变化,有可能出现:本次交易未发生控制权变化,购买资产总额也不超过上市公司前一年度对应指标100%,但累计计算后构成借壳上市。

B、关注构成借壳上市嫌疑情况

本次交易收购资产总额超过上市公司对应指标100%,且交易后注入资产股东交易完成后所持有股权比例接近上市公司实际控制人控制股权比例情形。需要关注:1、注入资产股东之间是否存在一致行动关系;2、是否采取足够措施保证上市公司控制权稳定。

三、国务院发文:上市公司并购重组取消审核

中国经济发展至今,很多行业需要整合并购,市场有强烈的需求,这些政策的松绑很有意义,如都能执行,真正的市场化并购将会在中国掀起一轮高潮。发展市场化的并购,一能解决中国企业做大做强的目的,二能使企业进入资本市场不只挤IPO一条道,通过并购可以达成此目的。

松绑要点

(1)缩小审批范围。取消上市公司收购报告书事前审核,强化事后问责。取消上市公司重大资产购买、出售、置换行为审批(构成借壳上市的除外)。对上市公司要约收购义务豁免的部分情形,取消审批。地方国有股东所持上市公司股份的转让,下放地方政府审批。

(2)简化审批程序。优化企业兼并重组相关审批流程,推行并联式审批,避免互为前置条件。实行上市公司并购重组分类审核,对符合条件的企业兼并重组实行快速审核或豁免审核。简化海外并购的外汇管理,改革外汇登记要求,进一步促进投资便利化。优化国内企业境外收购的事前信息报告确认程序,加快办理相关核准手续。提高经营者集中反垄断审查效率。企业兼并重组涉及的生产许可、工商登记、资产权属证明等变更手续,从简限时办理。

点评:此前证监会曾下地方调研并购问题,PE机构与上市公司反映称,上市公司现金不多,不可能用现金来实行产业并购、资产重组,希望通过定增方式实行,但定增的话,审批过多,流程太长,制约了效率,屡屡因难度大而放弃。国务院下发的意见,对上述问题进行了“大赦”。

(3)发展并购贷款。引导商业银行在风险可控的前提下积极稳妥开展并购贷款业务。

(4)重用资本市场。允许符合条件的企业发行优先股、定向发行可转换债券作为兼并重组支付方式,研究推进定向权证等作为支付方式。鼓励证券公司开展兼并重组融资业务,各类财务投资主体可以通过设立股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金、并购基金等形式参与兼并重组。对上市公司发行股份实施兼并事项,不设发行数量下限,兼并非关联企业不再强制要求作出业绩承诺。非上市公众公司兼并重组,不实施全面要约收购制度。改革上市公司兼并重组的股份定价机制,增加定价弹性。

按照此逻辑推理:这显然是针对新三板公司的,换言之,新三板并购的话,会豁免要约收购。非上市公众公司兼并重组,允许实行股份协商定价。

定向权证是个很新鲜的事物,竟然可用于并购支付手段了!而业绩承诺的取消,恐怕令资本市场无所适从,最终股价怎么走,需要更专业的投资者来判断,或者内幕者才知道股价真正价值了。这点貌似尺度太大了。不过,桌子底下的业绩对赌肯定不会因此消失。

(5)完善企业所得税、土地增值税政策。修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策,降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制,扩大特殊性税务处理政策的适用范围。抓紧研究完善非货币性资产投资交易的企业所得税、企业改制重组涉及的土地增值税等相关政策。

(6)落实增值税、营业税等政策。企业通过合并、分立、出售、置换等方式,转让全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力的,不属于增值税和营业税征收范围,不应视同销售而征收增值税和营业税。税务部门要加强跟踪管理,企业兼并重组工作牵头部门要积极协助财税部门做好相关税收政策的落实。

(7)加大财政资金投入。中央财政适当增加工业转型升级资金规模,引导实施兼并重组的企业转型升级。利用现有中央财政关闭小企业资金渠道,调整使用范围,帮助实施兼并重组的企业安置职工、转型转产。加大对企业兼并重组公共服务的投入力度。各地要安排资金,按照行政职责,解决本地区企业兼并重组工作中的突出问题。

点评:上述税收等措施,将极大地降低并购重组税务成本。国税总局要哭泣了。

(8)完善土地使用政策。政府土地储备机构有偿收回企业因兼并重组而退出的土地,按规定支付给企业的土地补偿费可以用于企业安置职工、偿还债务等支出。企业兼并重组中涉及因实施城市规划需要搬迁的工业项目,在符合城乡规划及国家产业政策的条件下,市县国土资源管理部门经审核并报同级人民政府批准,可收回原国有土地使用权,并以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。企业兼并重组涉及土地转让、改变用途的,国土资源、住房城乡建设部门要依法依规加快办理相关用地和规划手续。

(9)鼓励优强企业兼并重组。推动优势企业强强联合、实施战略性重组,带动中小企业“专精特新”发展,形成优强企业主导、大中小企业协调发展的产业格局。

(10)引导企业开展跨国并购。落实完善企业跨国并购的相关政策,鼓励具备实力的企业开展跨国并购,在全球范围内优化资源配置。规范企业海外并购秩序,加强竞争合作,推动互利共赢。积极指导企业制定境外并购风险应对预案,防范债务风险。鼓励外资参与我国企业兼并重组。

(11)消除跨地区兼并重组障碍。清理市场分割、地区封锁等限制,加强专项监督检查,落实责任追究制度。加大一般性转移支付力度,平衡地区间利益关系。落实跨地区机构企业所得税分配政策,协调解决企业兼并重组跨地区利益分享问题,解决跨地区被兼并企业的统计归属问题。

(12)放宽民营资本市场准入。向民营资本开放非明确禁止进入的行业和领域。(难道要对民企实行负面清单)推动企业股份制改造,发展混合所有制经济,支持国有企业母公司通过出让股份、增资扩股、合资合作引入民营资本。加快垄断行业改革,向民营资本开放垄断行业的竞争性业务领域。优势企业不得利用垄断力量限制民营企业参与市场竞争。

(13)深化国有企业改革。深入推进国有企业产权多元化改革,完善公司治理结构。改革国有企业负责人任免、评价、激励和约束机制,完善国有企业兼并重组考核评价体系。加大国有企业内部资源整合力度,推动国有资本更多投向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域。

——总之,此次松绑可谓大快资本之心。

 四、上市公司并购重组标的资产过渡期间损益归属

1、问题的提出

在上市公司并购重组交易中,一般依据或参考标的资产的评估值来确定交易价格,而评估报告或估值报告存在一个估值的“基准日”。上市公司并购重组需要履行必要的内外部决策/审批程序,这些工作需要一定的时间周期,标的资产如果属于完整经营性资产或者经营实体,在定价基准日至交割日期间(“过渡期间”)会形成经营性损益。由此,引出标的资产过渡期间损益的归属安排问题。

2、相关审核政策

(1)中国证监会相关审核政策

根据中国证监会于2015年9月18日发布的《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》,“十、上市公司实施重大资产重组中,对过渡期间损益安排有什么特殊要求?答:对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的,拟购买资产在过渡期间(自评估基准日至资产交割日)等相关期间的收益应当归上市公司所有,亏损应当由交易对方补足。”

(2)国务院国资委相关政策

根据国务院国资委于2009年6月24日发布的《国资委规范国有股东与上市公司资产重组事项通知》(国资发产权[2009]124号),“二、国有股东与上市公司进行资产重组,应遵循以下原则:(一)有利于促进国有资产保值增值,符合国有股东发展战略;(四)标的资产定价应当符合市场化原则,有利于维护各类投资者合法权益。”

另,国务院国资委产权管理局工作人员在《中国资产评估》(2012年第12期)发表《评估基准日至产权交易(割)日期间盈亏归属问题初探》的文章,文中提出如下观点:在企业国有产权协议转让行为中,自评估基准日至产权交易(割)日期间的盈亏,如果在此期间未发生资产评估重大期后事项,那么在以市场价值作为评估价值类型的情形下,无论采用哪种资产评估方法的结果作为出资折股或转让价格的依据,期间利润均应归原股东或产权转让方享有;而期间经营亏损也应由原股东或产权转让方承担,并按规定补足或扣减转让价款。

3、初步分析意见

(1)关于过渡期间亏损的归属

在标的资产作价自始确定不变的情形下,不论标的资产采用何种评估方法,在过渡期间亏损可以由交易对方承担这一点上,证券监管部门与国资监管部门并无不同理解。

(2)关于过渡期间收益的归属

A、在标的资产采用资产基础法评估的情况下,证券监管部门对于过渡期间收益归属并无特殊规定。因此,对于非国资属性标的资产,其过渡期间收益归属可由交易双方自由约定;如标的资产涉及国资属性,根据国资监管部门的监管理念,标的资产过渡期间收益应由国资股东所有,如做此约定,则本着权利义务一致的公平原则,过渡期间的损失亦应约定由国有股东承担。

B、在标的资产采用收益法评估的情况下,对于过渡期间收益,证券监管部门的审核政策与国资监管部门的监管理念存在一定的差异。按照《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》的规定,此种情况下,应约定过渡期间收益归上市公司所有,亏损应当由交易对方补足。

 五、上市公司并购重组申报需注意三方面事项

并购重组审核流程优化后,上市公司并购重组行政许可事项申报有哪些注意事项?对此,证监会日前予以明确,提出主要包括三方面内容。

一是申请人应根据证监会《上市公司行业分类指引》的有关要求,合理确定《并购重组方案概况表》中交易标的所属行业,财务顾问应对交易标的分类情况进行复核。一般情况下,交易标的应至少分类至行业门类(共19类),如行业门类属于制造业的,应同时确定其所属大类(共31类)。

二是首次申报文件应包括1份全套书面材料(原件)、4份电子版及3份重组报告书单行本;反馈回复的申报文件应包括1份书面材料(原件)及4份电子版。上述电子版文件应为非加密的word等可编辑、可索引模式。

三是重组报告书中应增加专项披露:“(中介机构)承诺:如本次重组申请文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,(中介机构)未能勤勉尽责的,将承担连带赔偿责任。”中介机构包括为本次重组出具财务顾问报告、审计报告、法律意见、资产评估报告、估值报告及其他专业文件的证券服务机构。

证监会表示,自11月9日起,并购重组的材料应按照上述要求进行申报。

11月6日,证监会新闻发言人表示,为进一步优化并购重组审核流程,提高审核效率,提升并购重组服务实体经济的能力,证监会将实施并购重组审核全流程优化工作方案。11月9日后受理的并购重组申请将按照新流程审核。11月9日前已受理的并购重组申请,继续按原流程审核。

 六、上市公司并购重组审核深度研究报告

(一)标的资产技术、资质等对盈利能力的影响

1、协鑫集成材料股份有限公司:请申请人补充披露标的资产的技术来源情况以及对未来盈利能力稳定性的影响。

2、山东黄金矿业股份有限公司:请申请人补充披露标的资产报告期超采的情况及风险,以及交易完成后将产量限定在证载范围之内对于标的资产业绩的影响。

3、美罗药业股份有限公司:①请申请人补充披露标的公司房屋、土地权属瑕疵对公司未来生产经营的影响。②请申请人补充披露标的公司未来外延式收购中的不确定性风险以及对公司业绩的影响。

4、青海贤成矿业股份有限公司:请申请人进一步披露标的公司“试点产品”身份内容和认证过程,并就上述事项对上市公司未来生产经营的影响在重大风险提示中作特别说明。

(二)标的资产的生产经营风险

1、云南驰宏锌锗股份有限公司:①请申请人补充披露2014年以来铅锌价格走势及未来趋势,以及2015年截至目前荣达矿业业绩实现情况。②请申请人结合标的资产收购价格,分析标的资产最近两年报表业绩对上市公司合并财务报表的影响。

2、青海金瑞矿业股份有限公司:请申请人补充披露标的公司碳酸锶产品价格波动对未来盈利预测的影响及应对措施。

3、浙江海亮股份有限公司:请申请人补充披露标的资产单一产品、单一客户依赖及产品价格下跌的经营风险和应对措施。

4、新疆天山畜牧生物工程股份有限公司:请申请人全面披露本次重组国有农用地承包经营权流转的合规性、标的资产与上市公司现有业务的关系以及本次交易的合理性。

(三)可辨认无形资产的重大影响

1、任子行网络技术股份有限公司:请申请人充分识别并确认标的公司可辨认无形资产,并补充披露对资产基础法评估结果、备考财务报告和备考盈利预测的影响。

2、蓝盾信息安全技术股份有限公司:请申请人充分识别并确认标的公司可辨认无形资产,并补充披露对备考盈利预测和商誉的影响。

(四)标的资产综合因素对盈利能力的影响

1、辽宁红阳能源投资股份有限公司:请申请人补充披露保证标的资产未来业绩稳定的具体有效措施。

2、上海金丰投资股份有限公司:请申请人补充披露本次交易标的公司的未来利润保障方案。

3、西安宝德自动化股份有限公司:请申请人补充披露标的公司的项目取得、经营资金保障、融资成本等未来盈利能力的主要影响因素。请独立财务顾问核查并发表明确意见,请评估师就上述事项对收益法评估结果的影响发表意见。 

七、上市公司并购重组问题研究——诉讼、仲裁事项

诉讼、仲裁事项,对于律师而言是一个再熟悉不过的话题,可谓老生常谈。本文结合上市公司重大资产重组的监管规范及案例实践,聚焦上市公司重大资产重组项目中诉讼、仲裁事项的尽职调查及中国证监会审核关注要点,希望能贡献些许新意。

(一)、相关规范

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组(2014年修订)》(《26号准则》)关于诉讼、仲裁的规定,比较集中有四条,具体如下:

第十五条:交易对方及其主要管理人员最近五年内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的,应当披露处罚机关或者受理机构的名称、处罚种类、诉讼或者仲裁结果,以及日期、原因和执行情况。

第十六条:交易标的为完整经营性资产(包括股权或其他构成可独立核算会计主体的经营性资产)的,应当披露:该经营性资产及其对应的主要资产的权属状况、对外担保情况及主要负债、或有负债情况,说明产权是否清晰,是否存在抵押、质押等权利限制,是否涉及诉讼、仲裁、司法强制执行等重大争议或者存在妨碍权属转移的其他情况。

第十七条:交易标的不构成完整经营性资产的,应当披露:相关资产的权属状况,包括产权是否清晰,是否存在抵押、质押等权利限制,是否涉及诉讼、仲裁、司法强制执行等重大争议或者存在妨碍权属转移的其他情况。

第四十条:上市公司应披露的风险包括但不限于以下内容:交易标的权属风险。如抵押、质押等权利限制,诉讼、仲裁或司法强制执行等重大争议或者妨碍权属转移的其他情形,可能导致本次重组存在潜在不利影响和风险等。

另外,沪深交易所关于上市公司重大资产重组的业务指引或业务指南,也有关于诉讼、仲裁事项信息披露的规范要求,譬如:上交所《上市公司重大资产重组信息披露及停复牌业务指引》第二十五条规定:上市公司披露重组预案后,重组标的资产涉及重大诉讼或仲裁的,上市公司应当及时披露,并提示相关风险。

从中国证监会、沪深交易所的监管规范来看,上市公司重大资产重组项目需要关注两类诉讼、仲裁事项:一是涉及交易对方及其主要管理人员的诉讼、仲裁事项;二是涉及标的资产(标的股权还需关注其对应的主要资产,下同)的诉讼、仲裁事项。

(二)、尽职调查

基于中国证监会《保荐人尽职调查工作准则》、《关于保荐项目尽职调查情况问核程序的审核指引》、《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表》及《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》的相关规定,结合案例实践,涉及诉讼、仲裁的尽职调查一般应做到如下几点:

1问卷调查、访谈

中介机构在尽职调查过程中出具尽职调查问卷,就交易对方及其主要管理人员、标的资产是否涉及诉讼或仲裁事项与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理、财务等部门负责人进行面谈。经查验,未涉及诉讼或者仲裁事项的,中介机构应要求相关人员或公司出具书面确认。

鉴于仲裁案件的商业保密属性,对相关主体、标的资产是否涉及仲裁事项,中介机构尤其要注意通过交易对方主要管理人员、标的资产的高管人员获得相关资料。

2公开途径检索、查询

中介机构可以根据情况选取“交易对方及其主要管理人员、标的资产所在地、经常居住地”等可能涉及的人民法院官网、最高院“全国法院被执行人信息查询系统”、最高院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”和中国法院“裁判文书网”等检索是否存在诉讼争议的信息。

3走访法院或仲裁机构

中介机构通过走访交易对方及其主要管理人员、标的资产所在地、经常居住地的相关法院或仲裁机构,调查相关主体和资产是否涉及诉讼或仲裁事项。

(三)、中国证监会审核关注要点

我们随机统计了中国证监会关于四家上市公司重大资产重组项目诉讼、仲裁事项的反馈意见(详见下表),大体能够归纳出中国证监会对诉讼、仲裁事项的审核关注要点。1)申报文件是否完整披露重大诉讼、仲裁事项;2)诉讼、仲裁事项的最新进展情况;3)是否需要计提预计负债;4)对本次交易及评估值的影响。

1需要披露的诉讼、仲裁事项

《26号准则》使用了“重大民事诉讼或者仲裁”和“重大争议”的表述,按此理解,在重组报告书及法律意见书中需要披露的是“重大”诉讼或仲裁案件。中国证监会关于物产中大重组项目(上表案例2)的反馈意见亦印证了上述理解。

何谓“重大”诉讼、仲裁,参考沪深交易所上市规则的规定,基本标准如下:1)涉案金额超过1000万元(创业板为500万元),并且占标的资产最近一期经审计净资产绝对值10%以上的诉讼、仲裁事项;2)未达到前款标准或者没有具体涉案金额的诉讼、仲裁事项,基于案件特殊性可能对标的资产日常生产经营或本次重组的实施产生重大影响的。

2诉讼、仲裁事项的披露要素

结合中国证监会的反馈意见及沪深交易所关于重大诉讼、仲裁事项的信息披露要求,对于需披露的重大诉讼或仲裁案件,一般应当完整披露:诉讼或仲裁主体、案由、诉讼或仲裁请求及依据、标的金额、诉讼进展、裁决的日期、判决或裁决的结果、执行情况等。

3对重组交易的影响分析

A、是否计提预先负债及对交易评估值的影响。

对于尚在一审程序、无证据表明需要计提预计负债或者一审判决胜诉的诉讼、仲裁案件,公司的财务报告对该类未决诉讼、仲裁一般可以不计提预计负债。对于未预先计提负债的,我们认为,重组交易协议应明确约定由交易对方承担诉讼或仲裁事项的潜在损失。

对于一审被判决败诉的未决诉讼、仲裁案件,一般认为属于“很有可能”导致公司产生负债或承担经济利益流失的情况,通常应计提预计负债。对于已预先计提负债的,该等诉讼、仲裁案件可能带来的不利影响已反映在该等重组交易的评估价值中。同时,重组交易协议应对超出预计负债范围之外的潜在损失做出补偿安排。

B、是否涉及司法查封及对重组实施的影响。

《26号准则》要求律师就“交易标的是否存在抵押、担保或其他权利受到限制的情况,如有,应说明对本次交易的影响”发表核查意见。如果标的资产因诉讼、仲裁事项被采取司法查封措施,则需要结合“司法查封措施对标的资产生产经营的影响、可选的替代措施、重组项目预计进度”等因素,做出合理安排,确保不对重组的审核及实施造成实质性障碍。

六、上市公司并购重组实务 - 投资银行家的干货分享

我们所知道的并购重组其实不是一个严格法律上的概念。并购重组有两部分组成:并购和重组。我们对应资本市场重组审核的是重大资产重组,目前证监会对于重大资产重组未来将不用审核;但发行股份购买资本还需要审核。并购执行的是上市公司收购管理办法、证券法以及与此相关的证监会的规章及交易所信息披露的准则。

从并购收购方法来看,收购主要是公司控股权的变化,以及公司控股权变化的相关信息披露,即并购。并购还包括吸收合并。并购在法规里执行的是证券法第四章上市公司收购及证监会颁布的上市公司收购管理办法。目前此办法正在征求意见,并于8月11日已经截止。

收购从证券法和上市公司收购管理办法看,主要界定了收购的几种分类,以及与分类有关的信息披露的原则。收购有以下几种:1、二级市场的集中交易(包括举牌行为)2、协议收购 3、继承赠与 4、行政划转5、间接收购 6、要约收购 7、司法裁决。

从上市公司收购管理办法看,达到5%的收购就应该进行简式权益变动报告书的披露;5%-20%也是简式权益变动报告书的披露,超过20%小于30%是详式权益变动报告书的披露,大于等于30%是上市公司收购报告书的披露,超过30%如果不符合要约豁免的条件,还要披露要约收购报告书,进行要约收购。

我们平常所界定的这几种收购,在大多数情况下,并购发生活跃的板块主要集中在中小板、创业板、还包括A股主板中小市值的股票,尤其是民营企业。股份收购很少发生要约收购,因为上市公司股价偏贵,进行要约收购大多数情况下划不来,而且中国的股价发出要约之后股价会暴涨,股价超过要约价格,发出后没有实质意义。

在我国A股市场的收购行为经常出现协议收购上市公司股份,最多达到29.9%,规避一些触发要约收购的条件,有时候超过5%;如果不到5%,通过协议收购是无法完成的,交易所对小于5%的不执行协议收购,一般是通过集中交易或者大宗交易来完成。

目前上市公司收购本身跟重组不必然发生关系,因为收购是股权权益发生变化,可以不涉及上市公司内部的资产负债所有者权益,只有在两个公司吸收合并过程中,即上市公司对另一家上市的公司吸收合并、以及非上市公司对另外一家上市公司进行吸收合并,在这个情况下,会涉及到上市公司内部资产负债权益发生变化,这就是收购与重组同时发生。在一般的收购过程中,仅仅是权益发生变化,从而进行相应的信息披露。

对于发出的要约收购(要约分为全面要约和部分要约)。我国的政策是参照欧洲和美国的要约制度,采取了折中。发出要约实际上是收购上市公司30%的股份,若要进一步收购,应该让全体股东享有同等的待遇。

本次上市公司收购管理办法征求意见稿的改动并不如上市公司重大资产重组管理办法改动的多。它主要是针对两部分进行修改:1、在要约豁免的条件方面简化了行政许可条件,2、对于要约收购简化了相关的前置审批条件,同时对于履约保证金进行了多样化处理,例如可以用财务顾问作为担保。

下面介绍上市公司重大资产重组。

整体的上市公司并购重组包括了以下几个子概念:1、上市公司收购、2上市公司重大资产重组 3、上市公司的分立 4、上市公司的回购 5、上市公司吸收合并。

在国内大量出现的是上市公司重大资产重组,以及虽然不构成重大资产重组但涉及到发行股份购买资产比照于重大资产重组来审理。在这种情况下,重大资产重组实际上是上市公司及其控股或控制的公司在日常经营活动之外,购买出售资产和通过其他方式进行资产交易,达到规定的比例,从而导致上市公司界定的主营业务收入、总资产以及净资产发生超过比例变化的行为。

为什么在重大资产中往往涉及到并购重组?因为在发行股份购买资产过程中,被收购方标的资产的股东往往换股成为上市公司的股份,上市公司总股本以及各个股东的权益比例会发生变化,被收购方的股东在换股成为上市公司重组完成后的股东以后,会涉及权益的变化,这就需要进行信息披露。原有股东权益变化超过5%,也要进行权益披露。

在这种情况下,由于重大资产重组或者发行股份购买资产所导致的上市公司权益的变化,触发了上市收购管理办法的一些条款。如果在发行股份购买资产过程中,拟注入的资产规模非常大,注入资产的大股东成为新的重组完成之后的大股东,这就是反向并购。反向并购重组完成之后,上市公司大股东超过30%的还需要进行要约豁免。这就相当于一个借壳上市。但是借壳上市中间还有复杂的清壳,以及会计处理、合并处理、估值等问题。

重大资产重组的主要类型:

1、上市公司重大资产购买:上市公司可以进行支付现金或者对价,对目标公司资产进行收购,从而控制相关的标的资产。在购买过程中,一方面可以使用现金,如果涉及到股份,也可以用现金加股份,纯股份换股收购。重大的意思是被收购的总资产超过原上市公司合并报表收入的总资产和净资产就相当于重大。

2、重大资产置换:上市公司将一些需要转型的资产剥离出去,置换进相关资产。如果置出置入的单一方向超过原上市公司总资产、净资产的50%,也构成重大。在这种情况下,资产出售和收购同时操作。重大资产置换经常出现在原国有企业、央企、地方国企,在上市的过程中拼凑上市或者是打包上市,存在着大量的关联交易或者从业竞争,在这种情况下,通过优化资产进行置换。

3、重大资产置换还出现在借壳上市的过程中。但借壳上市并不仅仅只有重大资产置换,它还需通过拟注入资产在置换完成之后,把剩余资产通过换股形成反向并购,这种方式是重大资产置换加发行股份购买资产,这就形成了借壳上市。如果通过重大资产置换同时发行股份购买资产进行正向并购,理论上允许但目前案例很少,证监会有可能对这种方式涉嫌变向借壳或者其他方式,不一定支持。

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